Propriété intellectuelle et brevets logiciels

« Mais mon intention étant d’écrire chose utile à qui l’entend, il m’a paru plus pertinent de me conformer à la vérité effective de la chose qu’aux imaginations qu’on s’en fait. Et beaucoup se sont imaginé des républiques et monarchies qui n’ont jamais été vues ni connues pour vraies. En effet, il y a si loin de la façon dont on vit à celle dont on devrait vivre, que celui qui laisse ce qui se fait pour ce qui se devrait faire apprend plutôt à se détruire qu’à se préserver : car un homme qui en toute occasion voudrait faire profession d’homme de bien, il ne peut éviter d’être détruit parmi tant de gens qui ne sont pas bons. » - Nicolas Machiavel, Le Prince, chapitre XV (traduction d’Yves Lévy, Flammarion).

Les us et coutumes de la Propriété Intellectuelle en Europe, dans l’esprit et dans la pratique jusqu’à récemment, ne posaient guère de problèmes : la connaissance avait tout loisir de diffuser, cependant que l’investissement créateur était protégé. Pour prendre l’exemple du logiciel, qui n’était pas brevetable, cette pratique n’avait pas empêché certaines sociétés commerciales d’obtenir un monopole de fait dans leur domaine.

Mais grâce à la vigilance de quelques-uns, l’Europe, richement conseillée, finit par apercevoir, dépassant effrontément du champ de ruines, ce pan intact d’une intelligence allogène : il était clair que ce n’était pas son oeuvre ! Dans le souci légitime d’y apposer sa marque, et consciente de la nécessité du progrès, elle a poussé l’idiotie encore plus loin que ne l’avaient fait les États-Unis d’Amérique, et mis à bas l’édifice pour ériger un tumulus au-dessus des dépouilles de l’industrie informatique européenne. Et comme il y fallait un prétexte, on argua que puisque la lettre du texte de référence permettait d’en violer l’esprit, il allait être nécessaire d’y mettre bon ordre... en légalisant le viol.

Certes, ce crime n’est pas prémédité : seuls les lobbies ont une politique en Europe, pas les européens. Et le désastre aura dépassé leur pensée, ce qui leur arriverait moins souvent s’ils ne l’avaient aussi courte. Une politique c’est : un objectif, une stratégie, une volonté. Concernant ce qu’il est convenu d’appeler la Propriété Intellectuelle et, entre autres, les brevets logiciels, s’il avait fallu en définir une, de politique, cela aurait donné ce qui suit. Qu’il suffise alors de comparer avec ce qui est, et ce qui sera le futur législatif de l’Europe, pour mesurer l’étendue des dégâts.

1. Un objectif...

On peut considérer trois aspects du produit de l’intellect : son origine
 qui en est l’auteur -, son essence - ce qu’il est -, et son utilisation - ce que l’on peut en faire. Nous éviterons lâchement de tenter de définir l’essence d’une idée. Mais nous remarquerons que le siècle des Lumières, au moins au niveau des principes, considéra ces trois aspects en définissant la propriété intellectuelle comme ce qui était propre à l’Homme : les idées, donc en mettant plutôt l’accent sur l’essence. Les acceptions se faisant toujours moins riches, il est vrai qu’aujourd’hui la propriété est plus interprétée comme « possession ». Et les deux aspects du rapport de l’idée en elle-même à la société, rapport à l’auteur et rapport à l’utilisateur, sont ceux légalement traités, via les droits moraux et les droits d’exploitation. Mais pourquoi ces « droits » ? Quelle peut en être une justification ? Moralement, on ne pourrait guère légitimer l’octroi de droits d’exploitation autrement qu’en fonction des mérites de l’auteur. Et si les droits d’exploitation appartiennent à une entité qui n’en est pas à l’origine, c’est que l’auteur, identifié par les droits moraux, les a cédés, par un contrat qui ne doit pas être léonin. Mais cette exigence d’identifier l’auteur pour évaluer ses mérites pose déjà quelques problèmes, comme nous le verrons par la suite.

Deuxièmement, entre l’auteur et les individus utilisateurs, il existe une autre entité humaine : l’humanité, ou, à tout le moins, une certaine société prise dans son ensemble. S’il s’agit pour une collectivité de régir la propriété intellectuelle, il faut bien que d’une manière ou d’une autre cette collectivité ait quelque intérêt à légiférer. Et les seuls soucis d’ordre public - éviter que tel philosophe mondain, se sentant plagié parce qu’un autre s’est permis également de proférer des inepties, n’en vienne à commettre l’irréparable : changer de chemise ou se couper les cheveux - ne suffiraient sans doute pas à justifier l’effort de législation.

Le problème ne peut pas se résoudre si l’on ne prend pas soin, déjà, de formuler correctement la question. Et la question, la vraie, est celle-ci : quelle est l’utilité sociale des idées ? Les exemples sont suffisamment nombreux pour qu’on nous accorde que toutes les idées n’ont pas intrinsèquement un quelconque intérêt. Maintenant que certaines idées aient une utilité, nous l’admettrons comme postulat, et nous noterons cette évidence que cette utilité ne peut résider que dans l’usage fait de ces idées.

La conséquence, et la seule ( !), est que si certaines idées ont de la valeur, l’intérêt de la société est de favoriser leur production.

L’objectif est alors de favoriser cette production d’idées de telle manière que l’intérêt de la société soit préservé, c’est-à-dire qu’elle ait la possibilité de les utiliser. Comme alors articuler l’usage en fonction des trois aspects explicités ?

2. Une stratégie et des stratagèmes...

2.1. PREMIER POINT : LA RECONNAISSANCE DE L’ORIGINE

Établir la paternité d’une idée n’est pas immédiat. Pour nous contenter de l’autorité de Ferdinand de Saussure, les idées s’expriment dans une langue qui les modèle singulièrement et qui est donc « co-auteur » obligé. L’idée d’un inventeur hérite d’une culture dont la langue est le vecteur, dans laquelle elle s’exprime, et dont elle représente un bourgeon qui n’existerait pas sans la branche qui le porte et qui l’a aidé à naître. L’invention n’est donc pas totale : elle ne représente qu’un ajout à l’état antérieur. C’est ce « détail » qui fait l’inventeur et l’originalité de l’invention.

Mais cette originalité est une notion difficile à définir. En toute rigueur, hormis pour les génies qui réalisent des ruptures épistémologiques, c’est-à-dire qui expriment des principes subsumant l’état antérieur de la connaissance grâce à des théories qui n’étaient pas déductibles de la doxa, l’inventeur ordinaire ne fait qu’expliciter une solution particulière qui était déjà potentiellement contenue dans l’état de l’art. Seul l’enchaînement improbable d’étapes nombreuses, même triviales prises isolément, peut ressortir à l’inventivité. Une « trouvaille » peut être parfaitement triviale, l’effort ayant consisté uniquement à se poser une question dont la résolution n’avait jamais semblé à quiconque mériter l’effort.

La reconnaissance doit :
 découler de critères objectifs : le jugement ne doit dépendre ni des intérêts du juge, ni des moyens financiers des plaideurs [1A] ;
 être limitée à l’originalité, à l’apport qui doit être clairement défini et cerné [1B] ;
 être le reflet d’une innovation : il faut au minimum s’assurer que quelqu’un d’autre n’a pas précédemment publié exactement la même chose - en notant cependant qu’on peut inventer la même chose indépendamment (Cf. Leibniz et Newton sur le calcul intégral) [1C] ;

Et les droits moraux doivent être par nature :
 inaliénables (un auteur reste l’auteur) [1D] ;
 intransmissibles [1E], ce qui n’est qu’une conséquence de [1D], mais qu’il est bon de rappeler quand des « familles » d’auteurs se parent d’un prétendu droit moral pour intervenir dans l’interprétation ou la diffusion d’oeuvres qui appartiennent plus à l’humanité qu’à la domesticité. Qu’ils se contentent des droits d’exploitation s’ils ne sont pas échus. Sinon, il leur est toujours loisible de travailler, voire de créer par eux-mêmes

En théorie le point important est [1B]. En pratique, il s’agit de [1A], car si la procédure est d’une sophistication telle qu’elle nécessite le recours à des spécialistes du droit :

 un inventeur démuni sera immanquablement spolié ;
 ou dégoûté voire épuisé devant les démarches, ce qui le conduira à ne pas publier ou à renoncer à chercher ;
 la procédure s’enlisera en arguties, ce qui permettra, au final, de juger sur la forme plutôt que sur le fond, c’est-à-dire de perdre totalement de vue la détermination de l’originalité.

On devrait s’apercevoir que le problème est cependant plus facile qu’il n’y paraît, si l’on met l’accent sur [1B] c’est-à-dire si l’on exige que l’apport seul de l’auteur soit exprimé : des références aux travaux dont les résultats sont considérés comme acquis (nul ne développe une théorie ex nihilo), puis la démonstration originale. C’est-à-dire ni plus ni moins que ce qui se pratique pour la publication de la recherche en sciences.

Mais ce qui aurait l’effet gênant, par exemple dans le cas du logiciel, de réduire le prétendu effort de recherche à peu de chose.

Le logiciel n’est, stricto sensu, que de la logique appliquée, c’est-à-dire ressortit à la Mathématique. L’un des ouvrages classiques dans le domaine de l’algorithmique est The Art of Computer Programming de Donald E. Knuth (Addison-Wesley), lequel définit ainsi son projet :

« I have attempted to coordinate the ideas into more or less of a "theory", as well as to show how the theory applies to a wide variety of practical problems » [1].

Un logiciel particulier se construit autour de règles communes qui empruntent à des domaines classiques de la Mathématique. C’est un assemblage de procédés communs mais de solutions particulières. Une part notable de l’effort réside dans le passage de la théorie à la pratique : le code. La preuve, c’est que des logiciels devant réaliser la même tâche, sont plus ou moins fiables, efficaces ou stables. C’est donc bien que la théorie ne suffit pas à les décrire... Pour la majorité des logiciels, la paternité que l’on peut reconnaître ne concerne pas la découverte d’algorithmes géniaux, mais le travail besogneux du codage.

2.2 DEUXIÈME POINT : L’IDÉE EN ELLE-MÊME

Peut-on posséder une idée ? La réponse réflexe est aussi naturelle que l’idée est propre à l’Homme : non ! Pourtant, à force d’oublier l’essence même de ce « produit » échangé, on peut légiférer jusqu’à aliéner l’idée, et en interdire l’utilisation. Ce qui est parfaitement anathème, comme a pu l’exprimer Donald E. Knuth :

« I thought it would be easy to find mathematical formulas to describe the shapes of the letters [...]. I asked if I could use Xerox’s lab facilities to create my fonts. The answer was yes, but there was a catch  : Xerox insisted on all rights to the use of any fonts that I developed with their equipment. Of course that was their privilege, but such a deal was unacceptable to me : A mathematical formula should never be "owned" by anybody ! Mathematics belong to God » [2].

Un auteur ne peut jamais être l’auteur que d’une étape intermédiaire, d’un ajout qui n’existerait pas sans les apports précédents. Une idée ne peut pas appartenir. Par contre, son application peut générer des profits. Puisque les idées ont une utilité sociale, il faut encourager leur production. Pour favoriser cette production, il faut que les idées circulent. Mais comme elles sont produites par une chaîne d’auteurs, on ne peut ni justifier l’appropriation par un auteur particulier d’un bien commun, ni nier qu’un certain apport est dû à une certaine personne.

2.3 TROISIÈME POINT : LA CONCESSION DE DROITS D’EXPLOITATION

Droits d’exploiter ? Mais droits d’exploiter quoi et comment ? Exploiter signifie tirer profit de quelque chose. D’une certaine manière, si le lecteur nous accorde nos postulats de base, à savoir que les idées ont de l’intérêt pour la société et que celle-ci doit donc en favoriser l’émergence tout en en conservant l’utilité, c’est-à-dire l’usage, on pourrait dire que la société doit se réserver le profit moral, qui reste à disposition de tous, et concéder à l’auteur une partie du profit financier.

Pour fixer les idées, prenons le cas de la littérature. Que Corneille soit un auteur, et qu’il ait inventé une nouvelle littérature, nul ne le niera. Mais beaucoup de pièces de Corneille reprennent des thèmes d’ouvrages espagnols. Et ne considérait-on pas que Richelieu était l’auteur des pièces écrites par d’autres sous sa direction ? Si Corneille a emprunté quelques schémas aux auteurs espagnols, ne doit-on pas attribuer à ceux-ci les mérites de ses pièces ? La réponse est bien évidemment non, précisément parce que la trame générale d’une comédie n’est pas la marque de l’auteur : l’homme, c’est le style a-t-on dit. Mettons plutôt que l’auteur, comme le Diable, est dans les détails, et que les vers de Corneille, ce qu’ils expriment et la façon de faire sont suffisamment identifiables pour que l’on puisse affirmer que c’est bien Corneille qui a écrit les plus belles pièces signées Molière [3].

Nous retrouvons dans ce cas la même chose que dans le cas du logiciel. Le travail effectif est celui du « codage », de l’écriture en détail, du produit terminal. Les idées sont générales, mais cette réalisation est particulière.

La seule solution répondant, à la fois à la justice et à la raison, et donc conforme à nos objectifs, est de concéder des droits d’exploitation non pas sur les principes mais sur le produit terminal, la solution singulière : le livre écrit, mais pas l’idée du livre ; le code écrit, mais pas les algorithmes ; le procédé industriel de production du médicament, mais pas la molécule ; etc. [2A]

Concéder ces droits confère à l’inventeur un avantage indéniable. Car la partie consommatrice en temps est celle de la production du produit terminal, de la découverte des moyens de passer du principe à l’application, de la trame de la pièce à cette pièce-là, de ces algorithmes généraux à cette combinaison d’instructions qui fonctionne.

Pour encourager la production d’idées, il faut limiter la concession des droits d’exploitation dans le temps. Sinon, on n’encouragerait pas la création d’idées nouvelles, mais seulement la perpétuation d’errements anciens. [2B]

2.4 STRATAGÈMES

Quels sont les rapports de la législation effective avec les principes ci-dessus définis ? Voyons quelques exemples.

2.4.1 LA DIFFÉRENCE ENTRE BREVET ET DROIT D’AUTEUR : CONVENTION DE MUNICH ANTE

L’esprit de la Convention de Munich, avant que les européens ne l’assassinent, plaçait les logiciels sous le régime du droit d’auteur, par opposition aux brevets : les logiciels n’étaient pas brevetables «  en tant que tels ». Dans l’esprit, la Convention de Munich était, pour la Propriété Intellectuelle, assez proche des principes exposés. L’articulation avec la Propriété Industrielle, les brevets, restait problématique.

Disons, pour aller vite, que le droit d’auteur interdisait de protéger des idées, mais permet de protéger une concrétisation des idées (la copie du livre, de l’exécutable du logiciel, etc.). Le brevet, c’est l’inverse. Comme il ne devait s’appliquer qu’à des dispositifs matériels (mettant en jeu des lois de la nature, par opposition à la théorie et aux idées abstraites), qu’il s’agissait de décrire, il fallait bien procéder à une description des principes de fonctionnement sans exiger une description exhaustive de l’objet fini ; sinon, le moindre copieur aurait changé la couleur de l’emballage pour s’en affranchir. Mais, il y avait deux points : le premier, déjà indiqué, était que cela ne concernait que des produits matériels ; le deuxième, qu’on ne pouvait déposer un principe fumeux généraliste : je peux breveter un certain modèle d’arrosoir, mais je ne peux pas breveter le principe de l’arrosage.

L’Office européen des brevets (OEB), organisme à but strictement lucratif, rémunéré au nombre de brevets déposés, devenu de facto propriétaire de la nature et de la pensée, puisque c’est lui qui en concède souverainement les droits d’exploitation, a violé l’esprit de la convention, en s’appuyant sur les malheureux « en tant que tel » pour ergoter qu’un logiciel, certes, ne peut être breveté en tant que tel, mais que s’il pilote une machine (ce qui est assez exceptionnel : on a rarement vu des logiciels fonctionnés sur ordinateur...), il met en jeu des lois de la nature et est donc brevetable.

Résultat : en noyant l’inexistence d’un quelconque effort de recherche dans des milliers de lignes de code ; en mettant hors de portée pratique la simple mise en relief d’une innovation ; et en couplant le logiciel avec un quelconque matériel, on brevète le logiciel, et on brevète donc des principes, qui ne peuvent être que ceux de la Mathématique. On obtient donc le viol de l’intégralité des principes énoncés.

2.4.2 LA GENERAL PUBLIC LICENCE DE GNU

La GPL introduit des notions extrêmement complexes quand on la confronte à la législation. Et elle est au moins aussi intéressante pour les questions qu’elle amène à se poser, que pour les réponses qu’elle peut apporter.

La GPL facilite la diffusion de la connaissance, par la distribution et la réutilisation du code des logiciels. Les principes énoncés sont donc respectés, avec cet avantage supplémentaire que s’il n’y a pas de brevets logiciels, n’importe qui, modulo un effort notable, pourrait réimplémenter des alternatives à des logiciels propriétaires, mais, que le codage prenant du temps, pouvoir améliorer du code existant permet d’éviter le gaspillage. Il faut par contre noter que la GPL n’a strictement aucun moyen de nous garantir contre les brevets en matière informatique : on pourrait très bien observer un dépôt de brevet concernant une réimplémentation d’un logiciel s’appuyant sur des algorithmes en provenance d’applications sous GPL. La GPL protège le code contre l’appropriation. Elle ne protège pas les idées.

La GPL ne trouve pas sa place sans questions dans la législation actuelle (Cf. étude de Mélanie Clément-Fontaine). On peut par exemple s’interroger sur son rapport à la notion de contrat. On parle de «  contrat de licence », or un contrat, en droit français, est synallagmatique : fondé sur des obligations réciproques équilibrées. Si deux co-contractants s’échangent exactement la même chose, il s’agit d’un jeu d’écriture. Ils doivent donc s’échanger des choses de « même valeur » mais distinctes. Or, si les développeurs ou les documentalistes offrent quelque chose, en toute rigueur un utilisateur peut fort bien se contenter de prendre. Y a-t-il contrat ? Par exemple, la Pologne envisageait de taxer les utilisateurs de logiciels libres sous prétexte qu’ayant reçu, sans rien payer, quelque chose qui avait de la valeur, il s’agissait d’un don soumis à taxation...

Et dans le cas où, effectivement, des développeurs s’échangent du code (pas le même : ils le modifient, l’améliorent), il y a commerce. Or nos sociétés ne tolèrent pas naturellement des échanges non taxés (qu’on pense à la TVA).

D’un point de vue économique, la GPL est sans doute plus naturelle dans certains cas que dans d’autres. Par exemple, des développeurs/administrateurs qui utiliseraient, dans des entreprises différentes, le même logiciel, auraient tout intérêt, pour l’acquisition des compétences, pour la possibilité de configurer au plus juste un système qu’ils connaissent par coeur, à engager un processus de développement distribué via la GPL. Mais ces entreprises ne vivraient pas directement du code produit, mais plutôt de son utilisation. De même, des individualités peuvent acquérir des compétences qu’elles peuvent tenter de monnayer en service : ce n’est plus le code que l’on vend, c’est le service autour. Mais si la documentation et l’entraide fonctionnent, le service est peu demandé. Et si la documentation est organisée de telle manière que l’on ne puisse pas se servir du logiciel sans payer, il ne sera jamais utilisé...

D’une certaine manière, la GPL fait de l’activité de développement une activité économiquement annexe : l’activité principale, au titre de source de la rémunération, n’est plus le codage en lui-même.

La GPL stipule des exigences qui semblent la rendre acceptable d’un point de vue légal en France. Mais elle porte aussi une logique qui induit des schémas économiques inédits.

3. ...et une absence totale de volonté

Et l’ordre des choses veut que, dès qu’un étranger puissant entre dans un pays, tous ceux qui y sont les moins puissants se rallient à lui, mus par l’envie qu’ils portent à qui les a dominés par sa puissance. De sorte qu’en ce qui concerne ces puissances mineures, il n’a pas à se donner la moindre peine pour les gagner, car aussitôt toutes à la fois, d’elles-mêmes, elles font bloc avec la province qu’il a acquise dans ce pays. Il a seulement à veiller à ce qu’elles n’acquièrent pas trop de forces et trop d’autorité ; et il peut facilement, avec ses forces et leur accord, abaisser ceux qui sont puissants pour demeurer seul arbitre de ce pays (Nicolas Machiavel, op. cit.).

L’intelligence explicitée dans la Convention de Munich n’est plus. L’assassinat a eu lieu en deux temps : premièrement, une dérive de la jurisprudence, qui a progressivement violé l’esprit de la loi ; deuxièmement, une légalisation de la dérive par les nullipotentiaires européens.

La dérive s’est appuyée sur des arguties, c’est-à-dire des jeux de mots. Dire qu’un logiciel n’était pas brevetable « en tant que tel » c’était laisser la possibilité de le breveter en prétextant que ce n’était pas «  en tant que tel » qu’on le brevetait, même si finalement le résultat est le même. Parce qu’on avait laissé la possibilité de déposer des brevets pour des dispositifs physiques qui comprenaient des logiciels pour les piloter, l’Office européen des brevets (OEB) a donc fini par considérer qu’un logiciel pouvait être breveté puisque, finalement, il avait une action physique. La belle découverte ! Un logiciel pilote ces machines que sont les ordinateurs !

C’était violer la loi. Mais un viol, c’est un crime. Pour supprimer le crime, on aurait pu tenter de supprimer le violeur. On a préféré supprimer le viol... en modifiant la loi. Les pays de l’Europe géographique, associés à Chypre et à la Turquie, ont signé un blanc-seing à l’OEB à Munich, et ont fait glisser, au sein de l’UE, la Propriété Intellectuelle des domaines régis à l’unanimité aux domaines traités à la majorité qualifiée : la France a abandonné avec empressement son droit de veto à Nice, qui aurait pu contraindre ses gouvernants à avoir les moyens de défendre certaines positions jusqu’au bout. Quelle est donc la situation aujourd’hui en Europe ? Grosse d’un désastre, que les européens n’hésiteront pas à mener à son terme. Si, compte tenu d’échéances électorales, les professionnels de la politique ont simplement ajourné la mise en place de lois stupides, on ne tardera pas trop à voir surgir le deus ex machina : l’OEB attend simplement son heure. L’OEB est indépendante de l’Europe économique, et n’est qu’un organisme à but strictement lucratif. On peut donc jauger de l’objectivité de ses arrêts, quand on saura que les employés de l’OEB sont rémunérés aux brevets déposés. On pourra jauger de l’égalité des chances des inventeurs, quand tout se réglera par des procédures judiciaires de plus en plus longues et de plus en plus coûteuses.

On pourra discerner le résultat quand on daignera se rendre compte que les arguments de la Commission sont de permettre à l’Europe de participer aux disputes de brevets. Ce qui signifie que les brevets européens devront avoir une valeur « mondiale ». Ce qui signifie que les brevets américains seront validés en Europe. Sachant que les USA ont pris une avance considérable dans le domaine de l’industrie logicielle, qu’ils ont breveté les principes (dont certains issus de cervelles européennes), interdisant contre toute raison et contre toute morale à quiconque de réfléchir, pourra-t-il exister une entreprise logicielle européenne dont les produits n’enfreindraient pas, par le plus malencontreux hasard, l’un des quelques dizaines ou centaines de milliers de brevets américains ?

Qui a mangé les lentilles ? Copyright © 2001 Thierry Laronde. Les copies conformes et versions intégrales de cet article sont autorisées sur tout support pour peu que la notice de copyright et cette présente notice soient conservées.